此外,韩大元教授专门组织研究力量进行了《宪法解释程序法》建议稿的起草,相关研究也形成了专著。

根据法律规定,如果受害人因加害人的过错遭受损失,则加害人应当予以赔偿。我们可以从两个方面来进一步解释这个问题。

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我不认为应当指责这种法律实证主义的观念,此处并不涉及法律渊源的争论。2.由著名公法学家们倡导的客观主义学说 欧里乌(Hauriou)时常将诉权(action en justice)和诉争权利(droit en action)混为一谈。然后,我再提出自己的观点。我们坚信诉讼只揭示了权利的某个面向,因为权利的日常发生和运作都是在法院之外进行的。但是这一论断显然意义不大,我们有必要将问题进一步细化。

几乎全部的诉讼法学家都忽视了对这两个概念的关系进行分析。作为程序法上主观权的诉权,不但是实体法上主观权的忠实仆从,而且在主观和客观的法律地位方面均保留其独立性。[37] 参见陈敏:《行政法总论》,新学林出版有限公司2013年版,第423页。

[43] 参见林锡尧:《行政法要义》,元照出版有限公司2006年版,第355页。应给予当事人陈述意见之机会已于事后给予。[27]换言之,程序不当存在多种可能,是一个变动的标尺……法院是在事后使用‘强制性程序规定与‘指导性程序规定之用语来证明其判决是正当的,而不是用来确定判决本身。详言之,当行政诉讼中的原、被告分别基于新《行政诉讼法》与地方行政程序规定进行主张时,法院应依据上位法也即新《行政诉讼法》作出判断,故可补正之法律后果将被确认违法所覆盖。

[71] 参见萧文生:《程序瑕疵之法律效果》,载台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究》(上),五南图书出版公司2001年版,第615页。[36] 参见傅玲静:《论德国行政程序法中程序瑕疵理论之建构与发展》,载《行政法学研究》2014年第1期。

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[53] 参见洪家殷:《权利保障与效能提升之抉择——兼论行政程序法未来修正之考量》,载台湾行政法学会主编:《台湾行政法学会学术研讨会论文集:(2002)行政程序法之检讨·传播行政之争讼》,自版,2003年版,第168-169页。[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第257-258页。其中,违反任意性(指导性)的程序规定并不影响行政行为之效力,而违反强制性的程序规定则会产生影响。[47] 相关讨论,参见陈敏:《行政法总论》,新学林出版有限公司2013年版,第430页。

[26]同时,如何辨识究竟属于任意性(指导性)程序规定抑或强制性程序规定,多半依赖法院的灵活解释。笔者认为,这仅限于行政机关自行对程序瑕疵作出有意义的补正时。[68]最后,我国台湾地区存在类似德国的可忽略不计之行政程序瑕疵。[31]例如,若程序规定中包含应当必须字眼,则意味着立法机关并不打算让前者成为可任意选择的指导性程序规定。

[80]例如,在林大刚诉椒江区公安分局行政处罚案中,法院认为被告在现场口头传唤原告时未出示证件,属程序瑕疵,但不影响原告的实质权利,应予以指正并判决驳回原告诉求。此外,当补正导致行政行为变更时,此变更必须有利于受行政行为影响的当事人,否则,补正就会沦为一种无意义的形式。

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需借助其他机关协力作出决定的,事后已获此协力。[33] 三、德国立场:类型化与层次性的彰显 德国以统一行政程序法典的形式,对行政程序瑕疵之法律后果予以类型化。

申言之,无效、可撤销、可补正、忽略不计等多元法律后果之间有着程序瑕疵轻重程度上的差异,且对各法律后果的界定除需成文法予以原则性规范外,仍离不开法院结合个案情景作出判断。但是,这一区分并没有考虑是否完全不遵守程序抑或实质上遵守了程序,也没有考虑程序瑕疵是否给个人带来了任何不利。[41] 参见[德]埃贝哈德·施密特—阿斯曼等:《德国行政法读本》,于安等译,高等教育出版社2006年版,第215页。在违反程序的严重程度上需轻微。[22] 英国行政法上的越权概念,已由原初的超越管辖权管辖权错误发展为行政机关的所有错误,包括违反自然正义、不相关考虑、错误适用法律标准等传统上的管辖权之内的错误。[82] 参见湖北省武汉市武昌区人民法院(2016)鄂0106行初295号行政判决书。

[73] 参见蔡茂寅等:《行政程序法实用》,新学林出版股份有限公司2013年版,第205页。[63] 参见[日]室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第126页。

[4]在内容方面,公正既可指权力行使者的良好信念,也可笼统指代当事人对决定作出过程的参与及影响。申言之,在该国的司法实践中,那些对当事人有重要影响的行政决定,当其在程序上违反自然公正原则时通常会被认为无效,而那些影响较小和违法情况较轻的行政决定,则通常会被认为可撤销。

[45] 事实上,仅在补行程序后对行政机关原先依照违法程序所作之实体决定不生影响时,始得补正。但笔者认为,事后的说明理由、给予当事人陈述意见机会、由委员会补作决议因已侵犯相对人的程序性权利,故不宜允许补正。

毕竟,程序瑕疵之补正有排除违反程序规定之效果,原行政处分即不被视为有程序瑕疵之处分。(3)若在程序中起关键作用的是提出要求之同时性,则本该伴随程序行为同时进行的环节,在事后通过补正只能迟到地进入权衡过程,不可能再充分发挥其本来作用。[28]纵观英国的司法实践,法院主要形成了以下辨识标准:(1)根据公共利益和个人利益所受影响来决定。[83] 对于可补正应否作为独立法律后果在我国确立,笔者持否定立场。

[34] 参见林腾鹞:《行政法总论》,三民书局股份有限公司2012年版,第459页。[40] 参见[德]汉斯·J.沃尔夫等:《行政法》(第二卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第91页。

然而,因上述辨识标准带有模糊性,这使法院在判断时依旧展现出灵活性风格。[54] 参见陈军志:《论程序瑕疵未补正之后果——以德国联邦行政程序法第46条为中心》,载《法学丛刊》2012年第2期。

例如,丹宁勋爵认为:倘若一个裁判所未遵守自然公正法则或者偏袒,其判决是无效的。[22]第三,区别说以德史密斯为代表,其主张对自然公正原则中两项子原则的违反应作区别处理,即违反听取对方意见之子原则所作决定无效,而违反不得自为法官之子原则所作决定属可撤销。

韦德认为,一个决定或行为可能对某人无效而对另一人有效。那么,该如何在个案中认定自行作出有意义的补正呢?笔者认为,需从三个方面细化认定规则。就程序错误的严重性标准而言,不以程序规定本身的目的、内容来辨别其究竟属任意性还是强制性,而单以程序被违反的轻重程度来判断。[49] 参见赵宏:《法治国下的目的性创设:德国行政行为理论与制度实践研究》,法律出版社2012年版,第359页。

行政程序法第115条规定:行政处分违反土地管辖之规定者,除……无效者外,有管辖权之机关如就该事件仍应为相同之处分时,原处分无须撤销。在违反程序的结果上需不损及相对人的实体权利与程序性权利。

这两个条文共同勾勒了确认违法与可撤销行政程序瑕疵的规范边界,而如何正确理解轻微违法与对原告权利不产生实际影响是首要难点。参见[日]南博方:《行政法》,杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版,第58页。

详言之,该法对重大且明显的程序违法违反法定程序对原告权利不产生实际影响时的程序轻微违法依次适用确认无效、撤销、确认违法判决,仅可揭示行政程序瑕疵的法律后果包含无效、可撤销与确认违法在内,却无法解答以下疑惑:(1)可补正与忽略不计(即视为合法,下同)应否作为行政程序瑕疵的法律后果。其二,应严格划分不同法律后果之间的界限,在强调权利保障与依法行政二者之重要价值的同时,也应关注程序经济的价值,毕竟,违反法定程序之任一要求并不必然导致行政主体作出错误结论。